Menores extranjeros no acompañados: Ponente: Olga Hernández de Paz. Associació Catalana de Professionals de l'Estrangería (ACPE)
I. INTRODUCCIÓN
El menor extranjero no acompañado, ha sido y es sin duda, el colectivo migrante que más ha sufrido las lagunas de nuestro ordenamiento jurídico, pero muy especialmente el que más ha padecido de nuestro sistema burocrático-administrativo, y no precisamente para la mejora de sus condiciones como persona especialmente vulnerable.
Si de entrada, la condición de menor dota a esa persona de un estatuto jurídico de especial protección, cuando además ese menor está desamparado, legalmente dicha protección se torna extraordinariamente garantista.
Sin embargo, cuando al menor y desamparado, se le suma la condición de extranjero, toda esta teoría de protección e interés prevalente del menor decae a favor de su tratamiento como extranjero situación irregular. Realidad que constatamos, nada más abordar esta materia, cuando el Art. 35 de la LOEx, en su primer punto, sienta toda una declaración de principios, esto es: la búsqueda de mecanismos para el retorno del menor.
Si a lo anterior añadimos que en la actualidad nos encontramos ante el conflicto de la declaración de la minoría de edad, resulta una ardua tarea sintetizar toda esta materia, sin poder olvidar nunca la realidad de estas personas, muy vulnerables y cuyos mecanismos de defensa, a menudo frente a la propia Administración, están francamente menguados, sobre todo en lo referido al derecho de Defensa.
A pesar que el objeto del presente artículo es abordar el aspecto administrativo desde el marco del Derecho de Extranjería que le es aplicable al menor, no se puede dejar de resaltar que las diferentes legislaciones autonómicas en materia de tutela resultan plenamente vigentes en el menor extranjero, y que de facto cualquier menor extranjero no acompañado, entre en los circuitos de protección de los órganos competentes dotándoles de aquello medios de subsistencia básicos.
No obstante lo anterior, debemos resaltar que la modificación del artículo 35 operada por la Ley Orgánica 2/2009, que se ocupa del menor extranjero no acompañado, ha significado un sensible pero significativo avance en los derechos de los menores. Mejora que vino providencialmente auspiciada por las Sentencias que sobre la materia dictó el Tribunal Constitucional (Recursos de amparo 3321/07 y 3319/07), donde reconocieron sin ambages el Derecho de Defensa de estos menores a través de la figura del Defensor Judicial.
El reciente Real Decreto 557/11, de 20 de Abril, desarrolla ampliamente el anterior precepto, regulando detalladamente incluso la situación del menor cuando alcance la mayoría de edad, pero haciendo harto difícil que el mismo pueda alcanzar la regularización administrativa y con ello el adquirir el estatuto de ciudadano de pleno derecho.
Para finalizar esta introducción, y a pesar de esta perspectiva tan poco esperanzadora, no se puede dejar de mencionar, que a pesar de las dificultades, existen entidades y abogados que altruistamente están contribuyendo eficazmente en la búsqueda de soluciones para los menores en esta situación. Y en este sentido cabe destacar muy especialmente la labor del Defensor del Pueblo, así como algunos homónimos autonómicos, quienes a través de sus recomendaciones desarrollan una labor imprescindible en esta materia. El reciente monográfico publicado sobre la determinación de la edad es buena prueba de ello.
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